במקרה של רשלנות רפואית "רגילה", הנחת המוצא היא שההתנהגות הרשלנית היא זו שהביאה לנזק. למשל, רשלנות באבחון, הביאה למתן טיפול לא מתאים וכתוצאה מכך נגרמה לחולה נכות כלשהיא.
אולם, לא כל מעשה רשלני מקנה זכות לפיצויים. עילה לתביעה בגין רשלנות רפואית מחייבת קיומו של נזק ו–קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק. במלים אחרות, אם הייתה רשלנות, אך לא נגרם כל נזק בגינה, לא תהיה עילת תביעה. לדוגמה, אם היתה רשלנות באבחון מחלה, אך לא נגרמה החמרה במצב ולא נפגעו סיכויי ההחלמה על אף האיחור באבחון, לא תהיה עילה לתביעה.
סוגיית ההולדה בעוולה שונה מיתר מקרי הרשלנות הרפואית בעניינים אלה של הקשר הסיבתי והנזק. נתאר מקרה שבו נולד תינוק הסובל ממום כלשהו, כגון חסר בגפה, שאותו ניתן היה לגלות בבדיקת אולטרה–סאונד בהריון. בשל רשלנות הבודק, לא אותר המום ודבר קיומו של המום התברר רק ברגע הלידה. במקרה כזה לא ניתן לטעון כי הנכות נגרמה עקב הרשלנות בבדיקת האולטרה–סאונד (שהרי החסר בגפה אינו תוצאה של מעשה כלשהו של הרופא). במילים אחרות – לא מתקיים קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק.
הטענה העשויה להישמע מפי הילד והוריו הינה כי לו היה מאותר המום, יכולים היו ההורים להחליט על הפסקת ההיריון ובהמשך להרות שוב ולהביא לעולם ילד בריא. זוהי, למעשה, תביעת ההולדה בעוולה. תשובת הרופאים כנגד טענה זו היא שתביעה כזאת אינה אפשרית משום שמדובר בטענה פרדוקסלית–כביכול. אומר הרופא – "אלמלא התרשלתי, לא היית נולד כלל ועדיף לך לחיות עם מומים מאשר לא להתקיים כלל".
בפסק דין משנת 1986 הכיר בית המשפט העליון בעילת התביעה להולדה בעוולה– הן עילת התביעה של היילוד והן זו של ההורים. במהלך למעלה מעשרים שנה היו ידועות שתי גישות: גישת השופטים בן–פורת ודב לוין, לפיה ניתן יהיה לתבוע רק במקרים של מום קשה, כזה שלגביו נאמר "טוב לו שלא נולד משנולד" (זוהי "גישת בן–פורת") ולעומתה, גישת השופטים ברק ושלמה לוין, לפיה תמיד ניתן לתבוע. מום חמור יביא לפיצוי גבוה ומום קטן יביא לפיצוי נמוך (אך לא לשלילת התביעה) (זוהי "גישת ברק").קיומן של שתי הגישות הוביל לאי אחידות בפסיקת בתי המשפט.
בשל הצורך לקבוע הלכה אחידה ומחייבת התכנס בית המשפט העליון, בהרכב מיוחד של שבעה שופטים, לדון בסוגיה. ביום 28.5.12 פסק דין חדשני (ע"א 1327/07 המר נ' פרופ' עמית), אשר שינה את ההלכה משנות השמונים. משרדנו ייצג חלק מן התובעים במסגרת פסק הדין הנ"ל.
בית המשפט העליון קבע כי אין להכיר בתביעתו העצמאית של היילוד בגין "חיים בעוולה" (התביעה על עצם היותו בחיים). עם זאת, נקבע כי קיימת להורים תביעת ה"הולדה בעוולה", כשבמסגרתה ניתן לתבוע פיצויים כדלקמן:
עד הגיע הילד לגיל 18 – ההוצאות המיוחדות שנגרמו להורים עקב מוגבלותו.
לאחר הגיעו לבגרות – ההוצאות המיוחדות הנובעות ממוגבלותו ובנוסף לכך הוצאות מחייה רגילות, בהן היה נושא הוא עצמו, בבגרותו, אלמלא מוגבלותו.
פיצוי משמעותי בגין כאב וסבל בהתחשב בסבלו המתמשך של הילד, אותו ההורים חווים בעצמם.
פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.
לאור פסק הדין אין עוד צורך לדון בשאלה האם טוב לו לילד שנולד, משלא נולד. פיצוי ניתן בכל מקרה שבו הייתה רשלנות באבחון מום משמעותי, וכאשר בית המשפט משתכנע שההורים אכן היו מבקשים לבצע הפסקת הריון, לו המום היה מאובחן בזמן.
למעשה, במרבית המקרים אין הבדל משמעותי בין סכומי הפיצויים שהיו נפסקים לפני פסק הדין לבין סכומי הפיצויים לאחריו וההבדל הוא בזהות הזכאי לפיצוי – ההורים ולא הילד.
